Vooraanstaande kenners van het internationaal (straf)recht kraken een belangrijke conclusie die de commissie-Machielse trekt in haar onderzoeksrapport over de zaak van Julio Poch.

Dit blijkt uit een rondgang van Argos langs vijf hoogleraren en universitair hoofddocenten op het gebied van internationaal recht en internationaal strafrecht. De kritiek leidt opnieuw tot de vraag waarom Nederland zo behulpzaam was om Argentinië te helpen bij de arrestatie en uitlevering van oud-Transavia-piloot Poch. SP en D66 willen opheldering van minister Grapperhaus.

Eerder al plaatste hoogleraar internationaal strafrecht Harmen van der Wilt kanttekeningen bij de bevindingen van de onderzoekscommissie, die eind vorige maand na bijna twee jaar onderzoek tot de conclusie kwam dat Nederland niets te verwijten valt in de zaak-Poch.

Van der Wilt krijgt nu bijval van twee hoogleraren internationaal (straf-)recht en een universitair hoofddocent gespecialiseerd in internationaal en Europees strafrecht. Een vierde deskundige kan zich wel vinden in de conclusie van de onderzoekscommissie, maar noemt de argumentatie zwak.

Folteringsverdrag

De vijf wetenschappers richten hun kritiek op een cruciaal punt in het onderzoeksrapport: was Nederland in 2009 verplicht om de vliegbewegingen van oud-Transavia-piloot Poch aan Argentinië te geven, zodat hij in Spanje kon worden gearresteerd en uitgeleverd aan Buenos Aires?

De commissie onder leiding van oud-advocaat-generaal Ad Machielse stelt van wel. Zij is het eens met haar opdrachtgever, minister Grapperhaus van Justitie. Grapperhaus heeft de Tweede Kamer regelmatig laten weten dat Nederland de reisgegevens van Poch wel moest geven aan Argentinië. De bepalingen in het Folteringverdrag stelden dat verplicht, zegt Grapperhaus. De commissie komt tot dezelfde conclusie.

Maar universitair hoofddocent Klaas Rozemond (Vrije Universiteit) en hoogleraren André Nollkaemper (Universiteit van Amsterdam), Vincent Glerum (Rijksuniversiteit Groningen) en Harmen van der Wilt (UvA) stellen dat de minister en commissie de plank volledig misslaan. Nederland was volgens hen absoluut niet verplicht om aan de Argentijnen te vertellen wanneer Poch naar Spanje zou vliegen. Reden: het Folteringverdrag geldt pas sinds 1984, en dat is ná de Argentijnse ‘vuile oorlog’ waarin de misdaden werden gepleegd waarvan Poch werd verdacht. Het verdrag kent geen terugwerkende kracht.

‘Het Folterverdrag kan dus niet de basis zijn van vervolging in Argentinië’, schrijft hoofddocent internationaal en Europees strafrecht Klaas Rozemond in reactie op vragen van Argos. ‘En Argentinië kan [op basis van dat verdrag - EA] ook geen verzoek doen voor rechtshulp aan Nederland.’

De Argentijnen deden dit toch. Maar dat betekent allerminst dat Nederland daardoor verplicht was om die hulp te verlenen, menen Rozemond, Glerum, Nollkaemper en Van der Wilt. Sterker, ‘die hulp is zelfs in strijd met het legaliteitsbeginsel’, aldus Rozemond. Dit beginsel bepaalt dat iemand alleen kan worden vervolgd voor een misdaad, als die misdaad strafbaar was op het moment dat die werd gepleegd.

‘Nederland kan niet meewerken aan de vervolging van een feit dat pas na het plegen ervan strafbaar is gesteld in Argentinië’, aldus Rozemond. ‘En voor zover het feit strafbaar was op grond van een andere strafbepaling, bijvoorbeeld moord, valt dat feit niet zonder meer onder het Folterverdrag. Dat heeft de Hoge Raad beslist in het Bouterse-arrest van 2001.’

Julio Poch werd in 2009 in Valencia opgepakt op verdenking van ernstige misdrijven tijdens de Argentijnse dictatuur (1976-1983), maar werd in 2017 na acht jaar voorarrest in Argentinië op alle punten vrijgesproken. Nederland werkte bewust mee aan de arrestatie in Spanje en de uitlevering aan Argentinië, omdat het de Argentijnen influisterde wanneer Poch als Transavia-piloot naar Spanje zou vliegen. Volgens critici had Nederland die hulp niet mogen geven, omdat het uitleveringsverdrag tussen Nederland en Argentinië de uitlevering van eigen onderdanen verbiedt.

Rechtshulp

In reactie op de kritiek die hoogleraar Van der Wilt eerder deze maand op het rapport leverde, schreef de commissie-Machielse kortgeleden een weerwoord. Daarin erkent ze dat het Folteringverdrag ‘uiteraard geen terugwerkende kracht’ heeft als het gaat om strafbaarstelling. Maar bij het verlenen van rechtshulp - bijvoorbeeld: het doorspelen van reisgegevens van een verdachte met het doel hem te kunnen arresteren en uit te leveren - ligt dat volgens de commissie anders.

Ze verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad. Volgens de commissie vloeit daaruit voort dat een land een rechtshulpverzoek van een ander land moet inwilligen, zodra een misdaad ook in Nederland strafbaar is op het moment waarop de rechtshulp wordt gegeven.

Foltering was in 2009 hier strafbaar. ‘Nederland kon dus inderdaad niet “nee” zeggen op het verzoek om de vluchtgegevens te verschaffen’, schrijft de commissie. Minister Grapperhaus sluit zich daarbij aan, liet hij Argos weten.

Maar de hoogleraren maken korte metten met de argumenten van de commissie-Machielse, die zich onder meer baseert op een uitspraak van de Hoge Raad uit 2004. Daarin staat dat de Nederlandse autoriteiten ‘bevoegd’ zijn om een rechtshulpverzoek uit te voeren, indien het misdrijf waarop het verzoek betrekking heeft in Nederland strafbaar is.

In de zaak van Julio Poch gaat het echter niet om de vraag of Nederland bevoegd was, schrijft hoogleraar internationaal recht Nollkaemper. Het gaat om de vraag of er een verplichting was. ‘Ik zie niet hoe uit deze uitspraak [van de Hoge Raad] een verplichting als bedoeld in Artikel 9 van het Folterverdrag kan worden afgeleid.’

Ook een arrest uit 2014 van de Hoge Raad dat de commissie aanhaalt, stuit bij Nollkaemper op weerstand. Het betreft een uitspraak over de vraag of Nederland een verdachte van genocide mocht uitleveren aan Rwanda. Nollkaemper: ‘Ik zie niet hoe je de stap maakt van de bevoegdheid tot uitlevering (in deze casus) naar een verplichting tot samenwerking die aan de orde is in de zaak-Poch.’

‘Het weerwoord van de commissie is van schandalig laag niveau’, zegt Harmen van der Wilt. ‘Er klopt helemaal niks van. Die arresten waar ze naar verwijst, zijn helemaal beside the point.’

Klaas Rozemond: ‘De commissie zou moeten ingaan op het standpunt van Van der Wilt dat de strafbaarstelling van foltering op basis van het Folteringverdrag (…) niet de basis kan zijn voor een rechtshulpverzoek aan Nederland. Die strafbaarstelling is in Argentinië kennelijk na het feit ingevoerd, op grond van het Folterverdrag uit 1984. In ieder geval had de commissie daarnaar onderzoek moeten doen. Aan de vervolging voor dat feit had Nederland dus niet mogen meewerken, aldus Van der Wilt, want daarmee zou Nederland meewerken aan schending van het legaliteitsbeginsel, en dat is onrechtmatig. (…) Ik denk dat Van der Wilt gelijk heeft.’

Bijzonder hoogleraar internationaal en Europees strafrecht Vincent Glerum: ‘Ik zou niet weten wat ik aan de uitstekende beschouwingen van beiden nog zou kunnen toevoegen.’

‘Kritiek betekenisvol voor deze zaak’

Het stevige commentaar van de hoogleraren leidt tot een politiek pikante situatie. Enerzijds loopt een onafhankelijke commissie die in opdracht van de minister onderzoek heeft gedaan naar de rol van Nederland in de zaak-Poch, geheel in de pas met diezelfde minister. Anderzijds geven de echte deskundigen op het gebied van internationaal (straf-)recht in meerderheid aan dat de conclusie van commissie en minister op dit punt niet klopt en de kwestie heel anders in elkaar steekt.

Tweede Kamerleden Michiel van Nispen (SP) en Sjoerd Sjoerdsma (D66) zijn gealarmeerd en willen nu van minister Grapperhaus een inhoudelijke reactie op de bezwaren van de geleerden. ‘Dit lijkt misschien op het eerste oog slechts een juridische discussie over het toen geldende recht en de bijbehorende verplichtingen’, zegt Van Nispen. ‘Maar het kan echt betekenisvol zijn voor deze zaak.’

‘Het kan tot een tegengestelde uitkomst leiden op de vraag of Nederland verplicht was mee te werken aan het rechtshulpverzoek. Met alle ellende voor de heer Poch tot gevolg. Om die reden vind ik het belangrijk dat minister Grapperhaus ook goed naar de conclusies van deze deskundigen kijkt en hier conclusies aan verbindt.’

Stukken nog steeds geheim

Wat de zaak extra ingewikkeld maakt, is het feit dat de documenten waarop de commissie zich baseert, nog steeds geheim zijn. Zo valt het werk van de commissie en de besluiten van de overheid niet te controleren.

Uit het rapport blijkt bijvoorbeeld dat Argentinië nooit een specifiek rechtshulpverzoek aan Nederland heeft gedaan over de reisbewegingen van Poch. Wel deed Argentinië diverse uitleveringsverzoeken, waaraan Nederland niet kon voldoen gezien de beperkingen in het uitleveringsverdrag met Argentinië. Argentinië diende ook een verzoek tot arrestatie van Poch in bij Interpol, ‘met het oog op uitlevering’. Als onderdeel van dat verzoek, vroeg Argentinië ook naar mogelijke reisbestemmingen van Poch. Het verzoek werd later aangevuld met een verwijzing naar het Folteringverdrag.

Om die reden, meent Klaas Rozemond, had de minister geen reisinformatie over Poch aan de Argentijnen moeten geven, maar het Argentijnse verzoek moeten voorleggen aan de rechter – de uitleveringsrechter, in dit geval. ‘Dan had de uitleveringsrechter deze kwestie kunnen beoordelen in het kader van de uitleveringsprocedure. En dan was de kwestie langs die weg aan de orde gekomen.’

‘De uitleveringsrechter is op dat gebied veel deskundiger dan de commissie, die over de zaak-Poch heeft geoordeeld en waarschijnlijk op verkeerde gronden heeft geconcludeerd dat Nederland verplicht was tot rechtshulp vanwege “folter” in de zin van het Folterverdrag.’

Comité tegen Foltering

Overigens denkt één van de vijf deskundigen die Argos benaderde dat Nederland zich op goede gronden verplicht kon voelen om de reisbewegingen van Poch aan Argentinië te geven. Maar niet op basis van de gronden die de commissie-Machielse aanhaalt.

‘De commissie reageert niet echt handig in deze kwestie’, zegt Göran Sluiter, hoogleraar internationaal strafrecht aan de UvA. ‘Ze onderbouwen hun punt niet goed, met die verwijzingen naar de arresten van de Hoge Raad. Ze schieten daarin te kort, vind ik.’

Sluiter wijst liever naar een uitspraak van het VN Comité tegen Foltering uit 2019. Weliswaar ging het in die zaak ook over martelpraktijken van ruim voor de inwerkingtreding van het Folteringverdrag, toch voelde het Comité zich bevoegd om er een uitspraak over te doen. Het verbod op martelen was immers al geaccepteerd door staten, bijvoorbeeld in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948). Die uitspraak geeft volgens Sluiter aan dat Nederland in 2009 z’n tijd ver vooruit was, toen het zich verdragsrechtelijk verplicht voelde om de vluchtgegevens van Poch aan de Argentijnen te geven. Ruim tien jaar na dato geeft het Comité Nederland met die uitspraak eigenlijk gelijk. ‘Ik vind dat een te verdedigen interpretatie.’

André Nollkaemper en Harmen van der Wilt zijn het volstrekt oneens met die lezing. ‘Het standpunt van het Comité stamt uit 2019’, schrijft Nollkaemper. ‘Het is hoe dan ook niet juridisch bindend voor andere partijen (…) en ik zie niet hoe het kan worden gebruikt ter onderbouwing van een interpretatie die dateert van voor deze tekst van het Comité.’

Bovendien, stelt Nollkaemper, komt het standpunt van het Comité erop neer dat het verbod op foltering al bestond vóór 1984, op grond van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en de Universele Verklaring. ‘Dat mag zo zijn in termen van verbod op foltering als mensenrecht; maar wat er in het IVBPR en de Universele Verklaring staat is toch echt iets anders dan wat er in het Folterverdrag staat.’

Strafbaarstelling op grond van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens is in het internationaal strafrecht ‘vloeken in de kerk’, zegt hoogleraar Van der Wilt. ‘Dat kan echt niet.’

Maar wie zo redeneert, stelt Sluiter, heeft geen oog voor de lastige vraag wat er dan met een verdachte als Julio Poch zou moeten gebeuren, en wat een eventuele straffeloosheid zou betekenen voor slachtoffers van dit soort ernstige misdrijven en hun nabestaanden. ‘Ook in dit licht valt de interpretatie van Nederland destijds het best te rijmen met de strekking en geest van het Folterverdrag, namelijk: voorkomen en beëindigen van straffeloosheid, en daarmee iets van genoegdoening jegens slachtoffers.’

Volgens Klaas Rozemond had Nederland er destijds goed aan gedaan om een oordeel aan de rechter te vragen. ‘Want alleen een rechter kan daarover bindende beslissingen nemen. Dat heeft de minister toen omzeild door de zaak niet aan de Nederlandse uitleveringsrechter voor te leggen, maar mee te werken aan de uitlevering via Spanje.’